Carátula: BAO GUSTAVO ADRIAN Y OTROS C/BUILD PARK S.R.L. Y OTROS S/PRETENSION ANULATORIA- OTROS JUICIOS (374)
Fecha inicio: 01/07/2014
Nº de causa: 8666
REFERENCIAS
Año de la Firma 2014
14/08/2014 - RESOLUCION REGISTRABLE
8666
BAO GUSTAVO ADRIAN Y OTROS C/BUILD PARK S.R.L. Y OTROS S/PRETENSION ANULATORIA- OTROS JUICIOS (374)
Dolores, 14 de AGOSTO de 2014. MGM
AUTOS Y VISTOS: Los presentes obrados de los que surge:
I) Que a fs. 54/84 se presenta Mercedes Paganini, apoderado de los Sres. Gustavo Adrían Bao, Silvia Parravicini y Pablo Dominguez, iniciando demanda sumarísima de protección ambiental en los términos previstos por el artículo 37 de la ley 11.723, contra la Municipalidad de Villa Gesell, Build Park SRL, PBK S.A. y/o responsable y/o titular de la obra denominada El Salvaje atento a la falta de Certificado de Impacto Ambiental, solicitando en dicho marco se conceda una medida cautelar.
Manifiesta que se vería afectados, el inminente daño ambiental y las omisiones administrativas al requerimiento de los que suscriben y que se vieron obligados a iniciar la presente acción a fines de requerir el cese inmediato de la obra iniciada, atento se estarían produciendo movimientos de suelo, trazado de calles y comienzo en ejecución de las obras. Solicitando además, a la Municipalidad de Villa Gesell, se abstenga de aprobar cualquier tipo de acto administrativo en relación al desarrollo mencionado hasta tanto 1) se realice la Evaluación del Impacto Ambiental; 2) se determine judicialmente la viabilidad ambiental del mismo y 3) se obtengan las habilitaciones provinciales pertinentes.
Relata que durante el año 2013 comenzo la difusión en la ciudad de Villa Gesell de un emprendimiento inmobiliario de nombre comercial "El Salvaje", emplazarse en la zona sur del partido próximo a la Reserva Natural Municipal el Faro Querandí, zona de suma fragilidad por sus características naturales.
Aduna que la zona involucrada es de suma importancia hídrica para toda la región porque es un importante reservorio de agua dulce subterránea por filtración y escurrimiento de las aguas de las lluvias.
Manifiesta que ante dicha preocupación comenzaron los intentos de acceso a la información ambiental en relación a la obra y expedientes administrativos del caso tanto en la Municipalidad de Villa Gesell, como frente a los referentes del emprendimiento, y ante el silencio de estos iniciaron la presente acción.
Por el material que pudieron tener, el emprendimiento no contaría con el Certificado de Impacto Ambiental que exigen las leyes de la materia.
Destaca que hubo una audiencia pública, de la cual habría habido una irregularidad en la convocatoria y que no se pusieron a disposición de los interesados el expediente de obra, ni pudieron acceder a tal resolución . Atento a ello, los que suscriben solicitaron la intervención del OPDS, ADA y Fiscalia de Estado, a fin de evitarl la instancia judicial. Sin embargo, hasta el momento los movimientos de suelo seguirián realizandose.
Acompaña, en el cuerpo de la demanda algunas fotografías que serían del lugar.
Por último, en acapite aparte solicita medida cautelar de cese de obra, principio precautorio. Medida cautelar de no innovar.
II) A fs. 86 y vta se requiere en el marco cautelar a la MUNICPALIDAD DE VILLA GESELL que informe sobre las circunstancias de hecho y de derecho planteadas en torno a la tutela solicitada, informando a) si ha emitido acto administrativo alguno autorizando el comienzo de las obras en relación al proyecto desarrollo inmobiliario denominado "El Salvaje" Chacras Marítimas, situado en el km. 427 de la Ruta Provincial Nº 11 entre el mar y la citada ruta, en zona sur del Municipio urbano de Villa Gesell, remitiendo en su caso copia certificada del mismo; b) si existe estudio de impacto ambiental , y en caso afirmativo copia certificada del mismo; c) si existen actuaciones administrativas por las cuales se llevara a cabo el procedimiento ambiental previsto en la Ley General de Ambiente Nº 25.675 y la Ley Provincial Nº 11.723 y si expidió, en su caso, el correspondiente certificado de aptitud ambiental vinculado a dicha obra, y en caso afirmativo remita copia certificada del expediente; d) para que remita copia certificada de las ordenanzas pertinentes y del expediente administrativo Nº 9586/13 y los relacionados a la pretensión de autos.
III) A fs. 96/99 el Municipio de Villa Gesell contesta el oficio de informe librado en el marco cautelar a través del Director de la Asesoría Legal de la Municipalidad, Dr. Atilio Roncoroni, quien contesta cada uno de los puntos solicitados, en relación al punto a), hasta la fecha no se ha emitido acto administrativo alguno mediante el cual la Municipalidad autorice el comienzo de obra en relación al proyecto inmobiliario denominado "El Salvaje". Sin perjuicio de ello, se comunica que las únicas actividades llevadas a cabo en el predio consistieron en un desmalezamiento de la traza proyecta de la etapa N° 1, para poder llevar a cabo un Estudio y Proyectos de Desagues Plueviales del mismo, exigido por la Autoridad del Agua.
En cuanto al punto b) se comunica que en fecha 15 de marzo de 2013 se presenta por los desarrolladores del Proyecto El Salvaje, el Estudio de Impacto ambiental cumplimentando con lo dispuesto por los Arts. 10 y 18 de la Ley 11.723 provincial.
En referencia al punto c), una vez presentado el Estudio de Impacto Ambiental, esa Municipalidad a fin de dar cumplimiento con lo dispuesto por Ley Nacional General de Ambientes N° 25.675 y Ley Provincial N° 11.723, procedió a la publicación del EIA y a la apertura de un registro de Oposiciones por un plazo de treinta (30) días corridos en el Boletín Oficial N° 746, conforme surge mediante Decreto Municipal N° 802 de fecha 15 de marzo de 2013, remitiéndose copia de dicho EIA al O.P.D.S.. Acto seguido, y habiendo perecido el plazo otorgado, en el marco del Art. 18 de la Ley 11.723 en un todo conforme con Arts. 19, 20 y 21 de la Ley Marco Nacional N° 25.675, se convoca a Audiencia Pública la que se publica en el Boletín Oficial bajo Decreto Municipal N° 1139 de fecha 26 de abril de 2013, como también meidante otros medios de la Ciudad y la región. Con fecha 6 de septiembre de 2013 se aprueba en forma condicionada el Estudio de Impacto Ambiental elaborado por la Consultora ECOSEG hasta tanto se presente las autorizaciones de los Organismos Provinciales en relación a la construcción y manejo de los cuerpos de agua proyectados con la correspondiente presentación del Plan de Monitoreo Ambiental, la que fue publicada en el Boletín Municipal mediante Decreto Municipal N° 2141 de fecha 11 de septiembre de 2013.
Respecto al punto d), la municipalidad entendio que el Expediente Administrativo N° 9586/13 es inexistente en razón de no contar con esa extensión durante el año 2013.
Se acompaña copia de expediente administrativo 4726/11 (acumuluado al expediente N° 3066/13 y expediente N° 0505/14 en un total de 4 (cuatro) cuerpos), que se encuentran resguardados conforme surge de fs. 101
Atento el estado de autos, se pasan los mismos a efectos de resolver la cautelar a fs. 101 .
CONSIDERANDO:
1.- Aún teniendo en cuenta la materia de protección al medio ambiente sobre la que versa la medida cautelar peticionada en autos, por la cual se requiere la suspensión de cualquier tipo de actividad que represente la continuidad de la obra denominada "El Salvaje", ubicada en el Km 427 de la Ruta 11, entre la ruta y el mar, en el sudoeste del Partido de Villa Gesell, debo señalar que tal medida debe ser analizada verificando la concurrencia de los extremos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora previstos en los apartados “a” y “b” del inciso 1 del art. 22 del CPCA -con un alcance un tanto diferenciado en razón del objeto de tutela-, como así también de la exigencia contenida en el apartado “c” ausencia de grave afectación del interés público, pues ellos delimitan el contendido valorativo a seguir para otorgar la tutela, con lo cual, el mentado balance de efectuarse ha de operar en términos de exigir una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos sin llegar a justificar la total prescindencia de cada cual. (Doctrina SCBA, Causa B 65.043 “Trade” Res.del 04-08-2004).
Que bajo tales criterios de interpretación corresponde atender al pedimento cautelar articulado por la accionante.
Sin perder de vista, que las medidas cautelares en el ámbito del derecho administrativo, tienen características peculiares que requieren en la mayoría de los casos el cumplimiento de requisitos más rigurosos que los que se exigen en otros ámbitos.
Al respecto asimismo señala De Lázzari que uno de los requisitos básicos de las medidas cautelares es ..."un razonable orden de probabilidades sobre la existencia del derecho que pueda asistir al peticionante según las circunstancias”. Por otra parte, y en relación a lo tratado, dice Gozaíni que: ...“La verosimilitud escala, entonces, en el derecho ...lo cual se obtiene analizando los hechos invocados con las demás circunstancia que rodean la razón del proceso”... (Gozaini, Osvaldo A., “Código Procesal civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, comentado y anotado, La Ley-Bs. As 2003 pág. 405).
Por su parte, habrá de tenerse como parámetro necesario, la doctrina sentada por Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, por cuanto ha señalado: ..."Vale recordar que la procedencia de toda medida precautoria cuyo objeto sea obtener la suspensión de la ejecución de un acto administrativo exige un severo examen en cuanto a la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora (cfr. doct. S.C.B.A. “Kel Ediciones S.A. y otra”, sent. de 4-VII-2007), en atención a la presunción de legitimidad y ejecutividad de la que gozan (cfr. Fallos 319:1069; 323:3326) que sólo cede ante actos irregulares (Fallos 293:133), injustificados o abusivos (Fallos 318:2431)." ...(Causa G-446-MP1 “FULCO JUAN JOSE c. MUNICIPALIDAD DE GENERAL PUEYRREDON s. PRETENSION ANULATORIA” sent. del 12-VI-2008).
Estos resultan los parámetros bajo los que corresponde subsumir la tutela pretendida por la parte actora en el caso traído a los fines de evaluar la procedencia del pedimento articulado.
2.- Teniendo particularmente en cuenta las cuestiones denunciadas en el pedido de esta medida precautoria planteada por unos vecinos de Villa Gesell, cuya naturaleza participa de las medidas destinadas a la protección del medio ambiente y que procura suspender las obras llevadas a cabo en el predio en cuestión por parte de las empresas implicadas alegando incertidumbres que surgen del estudio de impacto ambiental y la ausencia de estudios acabados de observación del terreno a intervenir, sumado a la contradicciones del mega emprendimiento de El Salvaje, de información adecuada sobre la obra a realizarse y la debida participación de la ciudadanía en los términos que dispone la ley 11.723, considerando que tal obra podría generar un daño irreversible al ambiente de esta localidad, he de verificar ab initio si se hallan presentes los requisitos que tornan procedente el dictado de una medida preventiva de estilo y con el alcance requerido, dejando debidamente aclarado que si bien cualquier persona está legitimada para iniciar un reclamo de carácter ambiental como el que nos ocupa, es oportuno señalar que en este tipo de procesos ambientales el Juez es un director inmediato y no distante del mismo, que maneja poderes-deberes de uso inaplazable, que busca la verdad jurídica y que en temas de especial connotación social no solo aguarda la concreta satisfacción de las cargas probatorias dinámicas y de colaboración real de los interesados, sino que, además llega a comportarse como cabal investigador, si bien lo que él obtenga a través de ese rol deberá ser puesto, bilateralmente a disposición, observación y control de las partes.
Así, en lo que atañe a la justicia de protección o acompañamiento, la posición del juez cambió radicalmente: por supuesto que es independiente, pero está comprometido con las consecuencias que se sigan de la interpretación facilitadora de la realización, y no de la frustración por razones formalistas, de derechos que cuentan con especial tutela constitucional como el derecho a un ambiente sano (Conf. Morello, Augusto M. y Cafferatta, Néstor A. “Visión Procesal de Cuestiones Ambientales” Ed. Rubinzal Culzoni, año 2004, pág. 201 y 203).
3.- En dicho marco, atendiendo si se cumplen los recaudos propios a la procedencia de este tipo de medidas de carácter marcadamente preventivo y proteccionista, corresponde me ocupe en primer término de la legitimación de la peticionante. Es decir, habrá de comenzarse por establecer si vecinos de Villa Gesell, en su simple calidad de tales, pueden acudir a los Estrados Judiciales en procura de la protección al medio ambiente en su sentido más amplio.
En tal sendero la respuesta resulta afirmativa, ya que cualquier vecino de una localidad puede por sí mismo acudir a la Justicia en procura de solicitar el dictado de medidas cuya finalidad se encuentre enderezada a bregar por la protección al medio ambiente, ya se trate de una cuestión de afectación particular o bien de una obra de grandes dimensiones y que pudiera ocasionar una afectación general.
Que en principio ha de quedar claramente establecido que los remedios cautelares tienen un fundamento constitucional, que reside en el derecho fundamental a la tutela judicial continua y efectiva que garantiza el artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 25º, inc. 1º.
Por ello los peticionantes, que se presentan en su condición de habitantes de la Provincia de Buenos Aires, vecinos de Villa Gesell y afectados, cuentan actualmente con una legitimación que otrora no se les reconocía, y que prima facie, sin que ello implique introducirme en el tratamiento de la eventual y futura cuestión de fondo, es pertinente aclarar, que el panorama ha variado sustancialmente desde la modificación de la Constitución Nacional en su texto de 1994 (artículo 41), y así lo ha reconocido la jurisprudencia de los superiores órganos jurisdiccionales, tanto de la Nación, como de otras provincias, incluida por supuesto la del territorio donde se vislumbra este conflicto.
Cabe destacar que esta problemática ha sido expuesta y resuelta por el Superior Tribunal nacional en una causa que ha tenido trascendencia en todos los ámbitos, de manera ejemplar y marcando directrices dignas de emular, en tanto ha expresado: “[...]7°) Que la cláusula incorporada por la reforma de 1994 en el art. 41 de la Constitución Nacional, situado en un nuevo capítulo de la parte dogmática llamado "Nuevos Derechos y Garantías" establece que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley". El reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente, que frente a la supremacía establecida en el art. 31 de la Constitución Nacional y las competencias regladas en el art. 116 de esta Ley Fundamental para la jurisdicción federal, sostienen la intervención de este fuero de naturaleza excepcional para los asuntos en que la afectación se extienda más allá de uno de los estados federados y se persiga la tutela que prevé la Carta Magna[...]”, (CS, “Mendoza, Beatriz S. y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”, sentencia del 20/VI/2006, con voto de la mayoría).
En forma congruente, -armonizando con lo anterior-, también se ha expedido la Suprema Corte provincial, al manifestar: “[...]En materias como las que nutren al asunto de autos y en tanto se configure un «caso» o «controversia», como acaece en el sublite, el rol de sujeto activo de la pretensión debe admitirse con flexibilidad y amplitud, no sólo por virtud del principio de accesibilidad jurisdiccional (art. 15, Const. Pcial.), sino porque la experiencia jurídica muestra que los conflictos urbano-ambientales involucran normalmente tanto a quienes dan testimonio de un menoscabo en sus derechos individuales, como a quienes, formalmente agrupados o no, enarbolan la afectación de intereses pluri-individuales, colectivos o de incidencia colectiva en general (arg. arts. 43, segundo párrafo, C.N.; 20 inc. 2º, Const. Pcial.; cfr. causas I. 3203, “Rivas”; res. de fecha 20-VIII-2003; v. mi voto en I. 2162, “Fernández”, sent. de 23-XII-2003). Es ello lo que ocurre con las personas domiciliadas en la «zona de influencia» del emprendimiento organizado por el municipio. Tal condición los inviste de un suficiente interés para accionar como tales, dada su calidad de domiciliados en un preciso enclave barrial (doct. causas B. 65.269, “Asociación Civil Ambiente Sur”, res. del 19-III-2003 y B. 65.158, “Burgués”, cit.), espacio de vecindad lindante con el problemático equipamiento dispuesto para el servicio de transporte local[...]”, (SCBA, causa B- 64.464, “Dougherty, Cristian y otros c/ Municipalidad de La Plata s/ amparo”, sentencia del 31/III/2004, voto del Dr. Daniel F. Soria).
Que no puedo prescindir, a los fines de esclarecer más esta situación, de las valiosas opiniones de la doctrina más calificada, quienes, han señalado enfáticamente –entre otras cosas-, que: “[...]La interpretación amplia del término afectado como sujeto con legitimación procesal para promover el amparo no debe equipararse a la admisión lisa y llana de la acción popular. En efecto, en tanto la acción popular legitima a cualquier persona, aunque no titularice un derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio, el amparo que ahora analizamos en cuanto a la legitimación del afectado presupone que, para ser tal, el derecho o el interés que se alega al iniciar la acción de amparo tiene que presentar un nexo suficiente con la situación personal del actor, que no requiere ser exclusiva de él. Tal nexo existe aunque sean muchas las personas que se encuentran en una situación equivalente porque comparten un derecho o interés que les es común a todas. Si la ley reglamentaria del amparo agrega calificativos al sustantivo afectado para identificarlo como personal y directo, tales adjetivos (que no aparecen en el artículo 43) no deben interpretarse como restrictivos de la legitimación procesal que, a nuestro criterio, surge de la constitución a favor del afectado. En síntesis, correlacionado la legitimación que el párrafo primer del art. 43 adjudica a toda persona con la que el párrafo segundo otorga al afectado, podemos interpretar que toda persona afectada se halla habilitada para interponer la acción de amparo prevista en el citado segundo párrafo[...]”, (Bidart Campos, Germán J.; “Manual de la Constitución Reformada”, Ediar, Bs. As. 2002, T. II- pág. 382).
Pues, como adelantara cualquier vecino de una localidad puede venir en procura de la protección del medio ambiente de su ciudad y aledaños. Ver precedente "Acebal c. Municipalidad de Villa Gesell s. amparo", de este juzgado, donde se reconoció legitimación a un solo vecino (menor emancipado), para reclamar en cuestiones ambientales, por los balnearios de dicha localidad.
4.- Adentrándonos en la petición cautelar, debo comenzar por verificar, según las particularidades propias del sub exámine, el primero de los requisitos cuya presencia resulta de ineludible necesidad para el acogimiento del pedimento cautelar articulado, esto es, la verosimilitud en el derecho invocado.
El art. 22 del código ritual, exige como primer requisito para la procedencia de las medidas precautorias, que: "[...]se invocare un derecho verosímil en relación al objeto del proceso[...]" –conf. art. 22, inc. a) del C.C.A.-. Este no resulta un requisito mas, sino que: "[...]Es evidente, pues, que aun cuando el peligro en la demora no deja de ser, en principio, un presupuesto de la tutela cautelar administrativa, la verosimilitud del derecho de quien la requiere exige, como ha dicho la Corte – CSJN- In re "Astilleros Alianza S.A.“ del 8-X-91-, una severa apreciación de las circunstancias del caso y una actuación de suma prudencia, pues ella debe sortear la presunción de validez del accionar estatal y el interés público comprometido en ese accionar. Las dificultades que este requisito implica no dejan de significar, sin embargo, que él sea, en el proceso cautelar administrativo, de importancia capital y excluyente, al punto de que puede llegar a justificar, en ciertos casos, por sí solo la procedencia de la cautela[...]".. (COMADIRA; Julio R.; "Las medidas cautelares en el proceso administrativo“- La Ley, del 2 de julio de 1994- pág. 1).
Desde estos parámetros, tenemos también que: [...]"La solicitud de una providencia cautelar debe expresar el derecho que se pretenda asegurar, la medida que se pide, las disposición de ley en la que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida que, como se advierte, constituye una especificación de los requisitos genéricamente impuestos a toda demanda...Pero cuando ésta se solicita con anterioridad a la interposición de la demanda estas cargas son exigibles con mayor estrictez pues cuando el pedido se efectúa después de promovido el proceso principal el juez cuenta, normalmente, con elementos de juicio susceptibles de acreditar el derecho que se intenta asegurar y los requisitos a que se halla supeditada la medida solicitada, circunstancia que exime al actor de la necesidad de fundamentar detalladamente tales extremos y atempera la carga probatoria que aquél debe asumir en su presentación"[...] (de LAZZARI, Eduardo N.; "Medidas cautelares“- T. 2- LEP- La Plata 2002- pág. 346).
En tal sentido debo señalar, sin que ello importe un adelanto de lo que constituye el pronunciamiento del fondo de la cuestión traída a debate, y teniendo en cuenta el acotado ámbito de análisis que toda medida cautelar conlleva, que prima facie resulta insuficiente el estudio previo de impacto ambiental presentado por Build Park S.R.L., ante la Municipalidad de Villa Gesell, para sustentar un proyecto de la envergadura del denominado “El Salvaje” según lo dispuesto por la Ley 11.723, toda vez y tal como asi lo resolvió dicho municipio se le aprobo en forma condicionada el estudio de Impacto Ambiental elaborado por la Consultora ECOSEG hasta tanto se presente las autorizaciones de los Organismos Provinciales en relación a la construcción y manejo de los cuerpos de agua proyectados con la correspondiente presentación del Plan de Monitoreo Ambiental. No se muestra como prudente el comienzo de obras en el lugar hasta contar con el certificado de aptitud ambiental emitido por el O.P.D.S. y demás requisitos legales, según el emprendimiento iniciado, pues no es posible saber a ciencia cierta los impactos analizados y medidas de mitigación que pudieran considerar los organimos provinciales.
5.- He de señalar a mérito de la documental aportada tanto por la actora como por el Municipio demandado que:
- Conforme resulta de las copias certificadas aportadas por el Municipio e identificadas con el número de expte 4726/11, anexado 3066/13 y 505/14, se aprecia una lo relativo a la presentación del proyecto urbanistico denominado El Salvaje y todo lo relativo a la audiencia pública.
- Respecto a la Evaluación de Impacto ambiental se presenta a fs. 46/230 realizado por ECOSEG (Administración de riesgos. Consultoría ambiental). A fs. 528, se encuentra el Decreto 2141 del 11/09/13 donde se aprueba de forma condicionada el Estudio de Impacto Ambiental elaborado por la Consultora ECOSEG hasta tanto se presente ante la Dirección municipal, las autorizaciones de los Organismos Provinciales en cuanto a la construcción y manejo de los cuerpos de agua proyectados y la presentación del Plan de Monitoreo Ambiental.
- Por otra parte, se observa a fs. 530 la factibilidad de Servicio Eléctrico y a fs. 531/536, la intervención de la Autoridad del Agua, donde consta que se procedió a la emisión del Certificado de Aptitud Hidraúlica del bien en etapa de prefactibilidad, condicionado a la presentación del Estudio y Proyecto de los Desagues Pluviales del predio y dicho certificado de fecha 29/10/13.
- A fs. 543 y sig. se presenta bajo el número de expediente 505/14 el Plan de monitoreo ambiental El Salvaje, realizado por ECOSEG.
- Finalmente, a fs. 607/608 la Municipalidad de Villa Gesell, realiza un resumen del procedimiento seguido en el caso.
En consecuencia, entiendo que prima facie y dentro del limitado marco que me permite una cautelar, no encuentro acreditado en autos los correspondientes estudios ambientales para las obras proyectadas; lo cual asimismo, indica prima facie que el EIA presentado ante el municipio no resulta suficiente para las obras que comprenderán el proyecto El Salvaje, ya que ha quedado condicionado aprobación final.
En el marco descripto, debo adelantar, que cautelarmente y como principio precautorio corresponde ordenar a la Municipalidad de Villa Gesell y a las empresas que surgen como titulares del emprendimiento- se abstengan de iniciar sobre el predio que ocupará el El Salvaje, inmueble identificado catastralmente como Zona VI Rural, Lote 108 e, Lote 108b, Lote 48ad, Lote48z, Lote 48x, Lote 48v, Lote 48y, Lote 48aa Lote 48w y Lote u. Municipio de Villa Gesell, Superfice afectada 379 héctareas, la ejecución de cualquier tipo de obra y cualquier otro tipo de obra complementaria necesaria para el funcionamiento como tendidos de redes eléctricas, gasoductos, subestaciones transformadoras, construcción de obras en general, movimiento de suelos, y la extracción de agua subterránea hasta tanto no se apruebe en forma el Estudio de Impacto Ambiental (eia) y se obtenga la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental en el marco de la ley Nº 11.723 expedida por la autoridad ambiental competente.
6.- Bajo tales constancias, considero presente prima facie en el caso traído el requisito de verosimilitud en el derecho de los peticionantes por los fundamentos que pasaré a exponer.
Teniendo en cuenta las peculiares características de la materia que me ocupa, “[...]Es importante entender que en materia ambiental la inversión de la carga probatoria no deriva de una interpretación doctrinaria-jurisdiccional, sino de los principios expresamente reglados por el legislador, los que las partes no pueden desconocer, pues son derecho vigente. Esto se debe a que en materia ambiental la complejidad de los datos que se pretende ingresar al expediente mediante los medios tradicionalmente previstos implica una actividad probatoria colosal para un simple ciudadano. Si seguimos el clásico paradigma de que el que alegra debe probar, será el actor (afectado) quien tendrá la obligación de acreditar la contaminación por parte de la empresa poluente, lo que evidentemente resultará una prueba diabólica e injusta. Es seguro que en la mayoría de los casos sería imposible para las personas comunes hacer análisis químicos, contratar geólogos, ecólogos, y sobre todo tener acceso a los lugares donde se asientan las actividades (predios por lo general privados) para poder cumplir con el onus probandi. Como vemos, la clásica atribución probatoria apriorística nos lleva a una serie actividades en cabeza del simple ciudadano casi imposible de realizarse y costosísimas, lo que provocará que éste no pueda acreditar la alteración de los sistemas ambientales; no porque este hecho no se haya producido, sino porque carece de medios para enfrentar tal tarea[...]”, (Esaín, José Alberto; “Evaluación de Impacto Ambiental...”, incluido en la obra colectiva: “Derechos Ambiental (su actualidad de cara al tercer milenio)”; Ediar; Bs. As. 2004, pág. 213).
A efectos de arrojar un manto de luz sobre las cuestiones atinentes a la necesidad de contar con una Declaración de impacto ambiental (DIA), a través de la Autoridad Administrativa ambiental provincial. He de exponer lo sostenido por reconocida doctrina.
Mas en primer término, debemos recordar que el Art. 10 y cctes de la Ley 11.723 así como 8 y cctes. de la Ley 25.675 establecen el plexo normativo según el cual es indispensable requerir a toda obra o actividad que produzca o sea susceptible de producir algún efecto negativo en el ambiente la previa realización de un adecuado Estudio de Impacto Ambiental, y debe facilitarse los mecanismos correspondientes a la participación ciudadana siempre con la previa "información adecuada y completa" (Conf. Art. 22 ley 25.675) para finalmente contar con la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental, emitida por la Autoridad Correspondiente.
Aparece cumplido parcialmente en el sub exámine.
7.- Es válido repasar algunos conceptos, que son fundamentales para la resolución de la cuestión que aquí se ventilan, resaltando que : “[…] el procedimiento administrativo de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante EIA) es un instrumento multidisciplinario que persigue, primero, contar con una identificación de los intereses ambientales en juego y los impactos sobre los mismos para, luego, cumplir ciertas etapas que habrán de concluir en un acto administrativo, denominado de revisión, en el que la autoridad administrativa aprueba, modifica o rechaza el proyecto o actividad propuesta.
Es menester señalar de entrada, que consideramos a la EIA un procedimiento típicamente administrativo y, de esta manera, queremos eliminar las confusiones conceptuales, que también aparecen en el marco normativo provincial, que asimilan la EIA al estudio de impacto ambiental (en adelante eia) que presenta el proponente de un proyecto o de los que lo reducen a la revisión de este último por parte de la autoridad de aplicación”, (Hutchinson, Tomás y Falbo, Aníbal J.; obra citada págs. 257/258. Lo destacado me pertenece).
Otro especialista en la materia, opina al respecto, que: “La evaluación de impacto ambiental (EIA) es un mecanismo legal por excelencia para prevenir los daños ambientales potenciales. Se exige completarlo antes del inicio o de la continuación de la actividad, y tiene por objeto comprobar los efectos nocivos que la misma puede provocar, sobre el medio. Luego de identificados se proponen medidas para mitigarlos, las que deberán ser aprobadas por la administración. Como vemos en un proceso con matices diferentes. Pero también es una derivación del principio de prevención ambiental.
[…] Entonces cuando este procedimiento no se ha hecho, no sólo se ha dejado que se dañe el ambiente por una actividad sin ningún control ambiental previo, sino que se ha omitido los principios que éste implica. El EIA comprende mecanismos que satisfacen el derecho a participar en la defensa del ambiente de los ciudadanos. Por ello es que este procedimiento, cuando no se realiza, resulta imposible de ser reemplazado por otros mecanismos judiciales o administrativos no específicos, por la imposibilidad de adoptar módulos participativos fuera de él.
Como vemos la técnica de EIA no es reemplazable por cualquier otro simple estudio, pues es un procedimiento administrativo muy diferente, con satisfacción a otros principios, tales como el de prevención, participación y estudio multidisciplinario”, (Esaín, José Roberto; “Evaluación de Impacto Ambiental y Medida Autosatisfactiva”, publicado en DERECHO AMBIENTAL (Su actualidad de cara al tercer milenio), Eduardo Pablo Jiménez Coordinador, EDIAR, Buenos Aires 2004, págs. 179/181. Lo destacado me pertenece).
También se puede agregar, que: “La EIA tiene un sustento constitucional, ya que la Constitución obliga al Estado a controlar y prevenir todas las causas de deterioro ambiental y aquél le suministra la información necesaria para cumplir con ese deber. Por eso el EIA tiene un valor especial dentro del procedimiento para otorgar habilitación ambiental. Es un procedimiento técnico que tiene el Estado para conocer los impactos ambientales de las obras y actividades, y prevenir tanto éstos como los efectos que puedan derivar de ellos.
Podemos entonces comenzar por definir, de manera provisoria, la EIA, como el análisis de posibilidades de impacto ambiental que presenta un determinado emprendimiento, proyecto o actividad que se pretende llevar adelante, a los fines de prevenir, de manera temprana, y debidamente, sus efectos perjudiciales y riesgosos para el ambiente y, de esta manera, permitir modificar o impedir su concreción. Se trata, entonces, de una evaluación que además de ser previa al inicio del proyecto, también es imprescindible para que éste se pueda llevar adelante.
[…] La Constitución de la Provincia de Buenos Aires es más clara en este aspecto en la medida que establece, en el artículo 28, como deber de «La Provincia»”, el de controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen el ecosistema”, (Hutchinson, Tomás y Falbo, Aníbal J.; obra citada, págs. 261/262. Lo destacado me pertenece).
8.- En lo atinente a la “Declaración de Impacto Ambiental” (DIA) (artículos 10, 12, 18, 19, 20 y 21 de la ley 11.723), tengo que: “La EIA tiene su síntesis en un acto administrativo denominado Declaración de Impacto Ambiental (art. 20). Ese DIA debe ser expedido o emitido por la autoridad ambiental provincial o municipal, tal como lo establece el artículo 10 y lo confirma el artículo 19 de la ley”. Aunque también, debe tenerse presente para completar este horizonte, que: “Por último corresponde una aclaración referida a este tema. Tal como lo tiene previsto el artículo 12, la autoridad competente para resolver la autorización de las obras en cuestión, deberá remitir el expediente a la autoridad ambiental provincial o municipal para que expidan la DIA.
De tal manera, el expediente solicitando la habilitación administrativa para realizar la actividad o la obra, se inicia ante la autoridad competente para autorizar la obra o actividad propuesta, la que deberá remitirlo a la autoridad ambiental -provincial o municipal- para que realice la EIA.
El expediente que se remita contará con el proyecto de obra o actividad y con un eia presentado por el proponente. Además constarán las observaciones que la autoridad con competencia para autorizar la propuesta crea oportunas (arts. 11 y 12).
De esta manera se observa que el procedimiento de EIA se inicia en un órgano diferente del que emitirá la DIA. Se inicia ante la autoridad competente para autorizar el proyecto pero se desarrolla ante la autoridad ambiental que será, a su vez la encargada de dictar la DIA”, (Hutchinson, Tomás y Falbo, Aníbal J., obra citada págs. 345/349).
9.- Que, por otra parte, siempre en la materia ha de ponerse el acento en los principios rectores que hacen a la merecida tutela de este bien como resultan el principio de prevención y el principio precautorio en función de los que se sostiene: "[…] La providencia del remedio preventivo deviene incuestionable cuando se trata de contrarrestar los efectos lesivos que ya ha comenzado a originar una determinada actividad, con el fin de paralizar el daño, deteniendo su desarrollo. Tiene por objeto el daño todavía no provocado, pero que podría posteriormente ser causado si la actividad siguiera; actuando entonces después que el daño ha empezado a ocasionarse, para combatirlo obstaculizando su producción, atacándolo en su causa, en su raíz[…]" ( Augusto M. Morello; Néstor A. Cafferatta, "Visión Procesal de Cuestiones Ambientales“, Ed. Rubinzal Culzoni; 2004, pág. 72).
Que se ha definido el principio de prevención sosteniendo: "[...]las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir[...]" (Alejandra Petrella; "Particularidades del proceso a la luz de la tutela ambiental"; RAP, año XXXI-372, septiembre de 2009, pág.55)
En este lineamiento se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia por cuanto ha sostenido: "[...]El reconocimiento de estatus constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente[...]" (C.S.J.N.; Fallos 329:2316 -Considerando 7°-)
Que asimismo encontramos estos principios en la Ley general del Ambiente de la República Argentina 25.675, en punto a lo que se ha dicho: "[…] Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente[…]“ ( Carlos Aníbal Rodriguez; Ley General de Ambiente de la República Argentina. Comentada. Normativa complementaria, Ed. Lexis Nexis; 2007; pág. 70.)
Que bajo tales parámetros, la denuncia efectuada por la vecina cobra singular relevancia y puede considerarse acreditada, en esta instancia cautelar y a sus efectos, la verosimilitud en el derecho invocada.
Ello, toda vez que los principios antes referenciados traspasan el ámbito propio del derecho de fondo hacia el proceso mismo y, en el marco de la tutela peticionada, logran la plena operatividad y eficacia de la protección que proyectan.
Ello, claro está, teniendo en cuenta que el despacho favorable de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de su verosimilitud (C.S.J.N. Fallos 306:2060; 313:521; 318:2375; S.C.B.A. B 63.590 "Saisi“, sent. de 5-III-2003; B-65.158 "Burgués“, res. de 30-IV-2003).
10.- Que asimismo vienen a teñir la configuración de los restantes requisitos (Conf. Art. 22 incs. b) y c) Ley 12.008 y modif.) los principios antes mencionados, toda vez que la urgencia de poner coto a cualquier tipo de daño ambiental que pudiera generarse deviene justificada por la irreversibilidad que los mismos suelen presentar en sus efectos y asimismo no se constata que en el caso traído pueda haber afectación alguna al interés público, sino mas bien por el contrario se propende a su protección (Conf. Art. 41 de la Constitución Nacional y 15 y 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).
Surgiendo de la documentación aportada por el Municipio que las obras proyectadas en el Proyecto El Salvaje están próximas a iniciarse y atento que las mismas serían de gran magnitud por lo que es dable presumir en esta instancia, y por cuanto resulta una máxima de la experiencia, que los posibles daños se pueden producir en un brevísimo lapso de tiempo.
Así se ha dicho: "[…]En lo que al peligro en la demora se refiere, el mismo exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, de modo tal que permita merituar si durante el tiempo anterior al eventual reconocimiento del derecho invocado, el mismo pueda sufrir un perjuicio irreparable[...]“ (Exma. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, en causa A 304; RSD-112-8; "Comparato, Marcos Alfonso c/ Caja de Previsión Social para Abogados s/ Amparo“; Sent. de 26-6-2008).
Finalizando he de recordar que se ha dicho: “En efecto, antes de ahora, este Tribunal ha tenido oportunidad de señalar que el actual derecho ambiental requiere de una participación activa de la judicatura, la que en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos (doct. causas Ac. 60.094, «Almada» y Ac. 54.665, «Pinini de Pérez», ambas sentencias del 19-V-1998 y Ac. 77.608, «Ancore», sent. del 19-II-2002, D.J.B.A., 163, 147; J.A., 2002-IV-392).
Con igual criterio, calificada doctrina autoral ha expresado que «la tutela del medio ambiente, patrimonio de todos, justifica soluciones expeditivas, usualmente extrañas a los tiempos que suele tomarse la justicia, ya que el deterioro ambiental progresa de modo casi exponencial y las soluciones tradicionales aparecen como inapropiadas para detenerlo», por lo que «interpretar ampliamente las atribuciones judiciales en esta materia no debe entenderse como una indebida limitación a las libertades individuales» (Peyrano, Guillermo, «El cumplimiento efectivo de la sentencia ambiental, J.A. 1997-IV-1036)».
Recuerdo que ya desde antaño, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -en el conocido leading case «Saladeristas de Barracas»- tuvo oportunidad de anticipar, encontrándose en riesgo la salud pública, que tanto la propiedad como el ejercicio de una industria lícita están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio y que «la propiedad está sujeta a las restricciones y limitaciones exigidas por el interés público o privado» (Fallos 31:273) sin que pueda permitirse que exista «libertad para dañar el ambiente ajeno ni para restringir la libertad que tiene todo individuo de usar y gozar del ambiente» (Valls, Mario F, «Instrumentos Jurídicos para una política ambiental», en J.A., 1996-IV-955)”, (S.C.B.A.; causa A-69906 "Fundación ECOSUR Ecología Cultural y Educación desde los Pueblos del Sur c/ Municipalidad de Vicente López y otro s/ Amparo –Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley", sentencia del 28-X-2010, voto del Dr. de Lázzari sin disidencias).
11.- Con respecto al requisito de la contracautela, teniendo en cuenta como manifesté anteriormente, las peculiares circunstancias del caso en juzgamiento, y la nueva visión respecto del derecho procesal en materia ambiental aplicable a este tipo de procesos, creo acertado reproducir, los argumentos que expresara la Sala 2da de la Cámara Federal de Bahía Blanca al expedirse sobre la contracautela en el marco de un proceso análogo, por compartir en un todo su criterio, que son los siguientes: “[...]No corresponde fijar contracautela para el dictado de una medida cautelar destinada a suspender los trabajos de construcción de una línea de electroducto en el ámbito de un amparo colectivo ambiental. Hablar de contracautela en un amparo ambiental como éste es ir de lo simbólico, hasta lo efectivamente ilusorio y por exorbitancia de la contracautela. Estas medidas deben ser dictadas en base a un pormenorizado análisis del bonus fumus iuris, atendiendo el propio juzgador a los intereses difusos que como tales no son propios ni excluyentes de cada amparista. Es procedente el dictado de una medida cautelar contra la continuación de los trabajos de construcción de la línea de alta tensión de un electroducto, si se encuentra prima facie acreditado el posible impacto negativo en el medio ambiente de la región afectada por la obra y existe la posibilidad de que la alteración del medio sea en algunos casos de imposible reparación; sin la fijación, en el caso, de contracautela[...]”, (Cámara Federal de Bahía Blanca, sala 2ª, “Breti, Miguel A. y otros c. Ente Nacional de Regulación de la Electricidad”, JA, 1999-III-247).
En razón de los fundamentos expuestos en este apartado, considero que deberá prestarse caución juratoria por parte de la peticionante, ante el Actuario, como trámite previo al libramiento de los oficios correspondientes, (arts. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 43 de la Constitución Nacional, 15 y 28 de la Constitución Provincial, 32 de la Ley N° 25.675 y 200 inciso 2) del C.P.C.C.).
12.- En relación a la imposición de costas, es oportuno recordar que dicha carga podrá tener lugar al tiempo de dictarse sentencia definitiva ya que cualquier determinación previa dejaría de lado el ingrediente esencial, o sea, el principio objetivo de la derrota. Por ello, entiendo que en principio las costas del trámite cautelar deben imponerse al vencido sobre el mérito de la litis principal, cualquiera sea la suerte del tema precautorio en decisión (Conf. De Lazzari, Eduardo N. “Medidas Cautelares” Tomo I, Ed. Librería Editora Platense, año 1995, págs..82/83).
Por lo expuesto y fundamentos vertidos,
RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida cautelar peticionada, y en el marco del principio precautorio ordenar a la Municipalidad de Villa Gesell y a las empresas Build Park S.R.L., C.U.I.T. 33-70959850-9, Fideicomiso El Salvaje, C.U.I.T. 30-71357520-4, BPK S.A., C.U.I.T. 30-71405765-7, se abstengan de iniciar sobre el predio que ocupará el Proyecto El Salvaje, inmueble identificado catastralmente como Zona VI Rural, Lote 108 e, Lote 108b, Lote 48ad, Lote48z, Lote 48x, Lote 48v, Lote 48y, Lote 48aa, Lote 48w y Lote 48u del Municipio de Villa Gesell, Superfice afectada 379 héctareas, la ejecución de cualquier tipo de obra y cualquier otro tipo de obra complementaria necesaria para el funcionamiento como tendidos de redes eléctricas, gasoductos, subestaciones transformadoras, construcción de obras en general, movimiento de suelos y la extracción de agua subterránea hasta tanto no se apruebe en forma el Estudio de Impacto Ambiental (eia) y se obtenga la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental en el marco de la ley Nº 11.723 expedida por la autoridad ambiental competente. 2) Postergar la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad (Art. 51 Dec. Ley 8904/77). 3) Previa caución juratoria a tomarse por Secretaría a los actores, líbrese oficio de estilo a la Municipalidad de Villa Gesell así como a las empresas Build Park S.R.L., Fideicomiso El Salvaje, BPK S.A., con adjunción de copia del presente y quedando a cargo del interesado su diligenciamiento, teniéndose presente los autorizados a sus efectos. REGISTRESE. NOTIFIQUESE por Secretaría con habilitación de días y horas inhábiles, urgente y en el día (Art. 153 del C.P.C.C.).
Dr. ANTONIO MARCELINO ESCOBAR
JUEZ en lo Contencioso Administrativo
