Los jueces le dieron la razón a la ASAMBLEA.
Finalmente fue rechazado el recurso de apelación de la cautelar de “El Salvaje”. Aquí puede leer la
sentencia
En la ciudad de Mar del Plata, a los 27
días del mes de marzo del año dos mil quince, reunida la Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo
Extraordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-5606-DO1
“BAO, GUSTAVO ADRIAN Y OTROS c. BUILD PARK S.R.L. Y OTROS s. PRETENSION
ANULATORIA – OTROS JUICIOS”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de
votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli y Mora, y
considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia
en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Dolores hizo
lugar, previa caución juratoria, a la medida cautelar de tutela ambiental
promovida por los actores, vecinos del Partido de Villa Gesell, en relación al
inmueble situado dentro de la jurisdicción municipal, en el que se proyecta el
emplazamiento de un desarrollo urbanístico, conocido comercialmente como “El
Salvaje” (Nomenclatura catastral: Zona VI Rural, Lote 108 e, Lote 108 b, Lote
48 ad, Lote 48 z, Lote 48 x, Lote 48 v, Lote 48 y, Lote 48 aa, Lote 48 w y Lote
48u –Superficie afectada: 379 hectáreas-).
En consecuencia y a fin de
garantizar la vigencia del principio preventivo, ordenó al Municipio de Villa
Gesell y a las empresas “Build Park S.R.L.”, “Fideicomiso El Salvaje” y “B.P.K.
S.A.” que se abstuvieran de realizar –en el predio mencionado- cualquier tipo
de obra o actuación material vinculada con la puesta en marcha del
emprendimiento, sea principal o complementaria, referida al tendido de redes
eléctricas, instalación de subestaciones transformadoras, de gasoductos, de
movimiento de suelos y/o de extracción de agua, todo ello, hasta tanto no se
aprobara en debida forma el Estudio de Impacto Ambiental, obteniéndose la
correspondiente Declaración de Impacto Ambiental por parte de la autoridad
provincial competente.
Con todo, difirió la regulación
de honorarios profesionales, así como lo referido a la imposición de costas
(cfr. fs. 102/116, res. del 14-8-2014).
II. Contra dicho pronunciamiento se alzaron en
tiempo y forma las firmas “Urbana Fiduciaria S.A.” y “Build Park S.R.L.”,
quienes –por apoderado- presentaron de manera conjunta recurso de apelación
fundado a fs. 189/202, expresando agravios. El juez de grado concedió ambos
embates por proveído de fs. 262 (9-12-2014), ordenando su sustanciación con la
parte actora, quien presentó réplica a fs. 285/292.
III. A su turno, la firma B.P.K. S.A. se presentó
por apoderado e interpuso, tempestivamente, recurso de apelación contra el
fallo de la instancia (a fs. 248/261 -1/12/2014-), impugnación que fue
concedida por el a quo a fs. 282 (prov. del 17-12-2014) y
contestada por la actora a fs. 293/300.
IV. Recibidas las actuaciones en esta Cámara, y
puestos los Autos al Acuerdo para examen de Admisibilidad de los recursos y, en
su caso, para Sentencia, corresponde plantear la siguiente
CUESTION
¿Son fundados los recursos?
A la cuestión planteada, el señor
Juez doctor Riccitelli dijo:
I. El juez de grado hizo lugar a la medida cautelar
solicitada por los actores, con el alcance indicado en el apartado I) de
los antecedentes de este voto.
Su decisión de paralizar las
obras del emprendimiento ubicado en el km. 427 de la Ruta 11 (entre la ruta y
el mar), descansa en los siguientes pilares argumentales, a partir de los
cuales tuvo por acreditados los recaudos necesarios para la concesión de la
tutela precautoria:
(i) la aprobación “condicional” efectuada por el
Departamento Ejecutivo Municipal, respecto del Estudio de Impacto Ambiental
presentado por los desarrolladores (Decreto N° 2141 del 11-9-2013), no resulta
suficiente para autorizar la realización de trabajos en el predio objeto de
autos, donde se planea el emplazamiento del desarrollo urbanístico (“El
Salvaje, Chacras Marítimas”);
(ii) además, para avanzar con las obras es
necesario contar con la pertinente Declaración de Impacto Ambiental, emitida por
la autoridad competente encargada de evaluar los posibles impactos del proyecto
e imponer las medidas de mitigación correspondientes (art. 10 de la ley 11.723;
art. 8 de la Ley 25.675). El cumplimiento de este paso reglado no puede ser
suplido por otro tipo de mecanismos, judiciales o administrativos;
(iii) por último, la urgencia de poner coto a
cualquier tipo de daño ambiental que pudiese generarse por la actividad de las
demandadas (que suelen ser de tipo irreversible) justifica el dictado de la
medida cautelar, la que asimismo no trae aparejada afectación al interés
público, sino que propende a su protección.
II. Las apelantes deducen recurso de apelación
contra el fallo de grado y solicitan su revocación, a la luz de una serie de
argumentos que –en lo sustancial- pasaré a reseñar en lo que sigue.
Plantean, liminarmente, que los
actores carecen de legitimación para solicitar una medida como la ordenada por
el juez de grado, ya que la sola condición de habitantes es insuficiente a tal
fin. Añaden que los demandantes no pueden considerarse afectados en los
términos de la ley 11.723, pues no acreditan cuál es el derecho subjetivo que
les ha sido vulnerado.
Sostienen, por otra parte, que la
decisión del juez impide a las desarrolladoras llevar adelante los trabajos
exigidos por la Autoridad del Agua (estudios, análisis y limpieza de calles
internas del predio). Agregan que dichas actividades son necesarias para
obtener la autorización definitiva por parte de la mencionada autoridad (ya que
actualmente se cuenta con un Certificado de Prefactibilidad), a la vez que
destacan que se trata de trabajos de nula incidencia para el medio ambiente.
Plantean el contrasentido de la
media cautelar. Aducen que si no fuera posible realizar ninguna actividad
dentro del predio, no sería factible obtener las autorizaciones exigidas por la
propia normativa municipal y provincial. Se trataría de una situación carente
de todo sentido, ya que colocaría a los desarrolladores en el dilema de
incumplir la manda judicial, o bien, de desistir del proyecto, al no poder
obtener las habilitaciones ambientales.
Denuncian, no obstante, que las
empresas ya han obtenido Declaración de Impacto Ambiental por parte de la
autoridad competente de acuerdo con lo establecido por el Anexo II de la ley
11.723. Se refieren al dictado del Decreto Municipal N° 2141/2013, que aprobó
de manera condicionada el Estudio de Impacto Ambiental. Si bien reconocen el
carácter precario de la aprobación, alegan que el primer condicionamiento
(presentación de un plan de monitoreo ambiental) ya se encuentra cumplido al
día de la fecha, restando aprobar el segundo de ellos (Proyecto sobre cuerpos
de agua en “El Salvaje”).
Dicen que la medida precautoria
causa a los apelantes un agravio totalmente infundado, afectando la comercialización
de un emprendimiento genuino y lícito, llevado a cabo por quienes en todo
momento han observado los marcos legales vigentes.
Efectúan una minuciosa reseña de
todos los cumplimientos y recaudos llenados hasta la fecha, lo que denota la
voluntad de las empresas de respetar el medio ambiente y observar el orden
normativo (v.gr. Evaluación de Impacto Ambiental, publicidad, Apertura de
período de oposiciones, celebración de audiencia pública, Declaración de
Impacto Ambiental).
Hacen mérito de las
características que tendrá la urbanización “El Salvaje”, de baja densidad
poblacional, pensada según un modelo de desarrollo sustentable, que respeta –a
diferencia de otros desarrollos realizados en la zona- la geomorfología
preexistente en el terreno dado su alto valor ambiental y paisajístico.
Arguyen que el a quo dictó
la medida sobre la base de alegaciones falsas de los actores, ya que no es
cierto que se hubieran realizado en el predio obras como las indicadas en el
fallo.
Resaltan, por otra parte, que no
existía ninguna situación de urgencia o peligro que ameritara el otorgamiento
de la cautelar, pues el juez pasó por alto que existía un Decreto del
Intendente previo a la medida (del 4-7-2014), estableciendo la expresa
prohibición de iniciar las obras en el predio, hasta tanto se diera efectivo
cumplimiento a las ordenanzas, leyes y normas ambientales vigentes.
Hacen reserva de la Cuestión
Federal y solicitan, con todo, la revocación de la resolución apelada.
III. Los actores contestan los embates a fs.
285/292 y 293/300, respectivamente. Peticionan la confirmación de la
providencia cautelar, cuyos argumentos comparten en lo sustancial y refuerzan
con argumentación complementaria.
IV. Brindaré respuesta negativa al
interrogante planteado.
1. Reseñados brevemente los antecedentes del
caso, he de referirme en primer término, por una cuestión de orden lógico, al
planteo de falta de legitimación activa que las recurrentes formulan, mediante
cuestionamientos que –sin ningún tipo de asidero- apuntan a desmerecer la
aptitud procesal de los actores, vecinos del Partido de Villa Gesell, para
requerir judicialmente la protección del medio ambiente del Municipio en el que
residen, potencialmente amenazado por las obras vinculadas a la implementación
de un desarrollo inmobiliario (de nombre comercial “El Salvaje”), a emplazarse
en la zona sur del Distrito (Km. 427 de la Ruta 11), lindante con la Reserva
Natural “Faro Querandí”.
Sabido es que, en materia
urbano-ambiental y en tanto se configure un caso o controversia, el rol de
sujeto activo de la pretensión debe admitirse con flexibilidad y amplitud, no
solo como consecuencia del principio de accesibilidad jurisdiccional (art. 15
Const. Pcial.), sino porque la experiencia jurídica muestra que este tipo de
conflictos involucran normalmente tanto a quienes dan testimonio de un
menoscabo en sus derechos individuales, como a quienes, formalmente agrupados o
no, enarbolan la afectación de intereses pluri-individuales, colectivos o de
incidencia colectiva en general. Es ello lo que ocurre con las personas
domiciliadas en la zona de influencia del emprendimiento objeto de autos,
condición que los inviste de un suficiente interés para accionar como tales,
dada la proximidad territorial de su domicilio con el epicentro del conflicto
(arg. art. 13 y ccds. del C.P.C.A.; art. 41 de la Const. Nac.; art. 28 de la
Const. Pcial.; art. 36 y ccds. de la ley 11.723; doct. esta Cámara en
causa A-851-MP0 “Yane”, sent. del 15-III-2011; cfr. doct. S.C.B.A.
causa B. 64.464 “Dougherty”, sent. del 31-III-2004).
Hay, pues, en el caso,
consistencia bastante y un claro nexo lógico entre el estatus afirmado por los
litigantes y el reclamo que procuran satisfacer, encaminado a preservar
derechamente el entorno en el que habitan. Bajo tal criterio flexibilizador, la
legitimación de los actores para promover la presente acción debe tenerse por
válida en cuanto al planteo que conforma el objeto de la litis,
solución que asimismo se aviene con lo prescripto por la Ley Nacional de
Política Ambiental (N° 25.675), en tanto atribuye legitimación a toda persona
para solicitar el cese de actividades generadoras de daño ambiental colectivo
(conf. arts. 3°, 30 párrafo 3° y ccds. de la ley cit.). Consecuentemente, el
agravio de las apelantes debe ser desestimado.
2. Resuelto ello, me abocaré al estudio de los
cuestionamientos que las recurrentes esgrimen contra el mandato cautelar
dictado por el juez de grado, mediante el cual se les ordenara abstenerse de
realizar, en el predio objeto de autos, cualquier tipo de obra o actuación
material vinculada con la puesta en marcha del desarrollo habitacional –ya sea
principal o complementaria-, hasta tanto no se obtuviera en debida forma la
correspondiente Declaración de Impacto Ambiental por parte de la autoridad
competente.
Contemplando las circunstancias
de autos con la superficialidad característica de los despachos cautelares, he
de acompañar al magistrado de la instancia, cuya decisión resulta prudente y
respetuosa de los principios vigentes en la materia, teniendo en cuenta la
sensibilidad de los bienes jurídicos que se encuentran en juego que, como es
sabido, gozan de un plus de protección constitucional (arg. doct. esta
Cámara A-4608-BB0 “Gómez”, sent. del 21-VIII-2014).
Se observa, prima facie,
que el emprendimiento urbanístico que pretenden llevar a cabo las apelantes no
habría concluido aún con el procedimiento ambiental preventivo fijado en la
reglamentación, impuesto obligatoriamente a todos aquellos proyectos que sean
susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la Provincia de
Buenos Aires y/o sus recursos naturales, como condición previa al inicio de los
trabajos (art. 10 y ccs. de la ley 11.723).
Dejando de lado cualquier
valoración sobre los eventuales efectos que las obras a desarrollarse pudieran
ocasionar en el entorno, lo cierto es que –en la especie- la autoridad
municipal habría emitido una declaración de impacto ambiental “condicionada”,
es decir, supeditada al previo cumplimiento de una serie de recaudos e
instrucciones, que impedirían –por el momento- atribuirle carácter definitivo,
en lo que respecta a la habilitación necesaria para dar inicio a las obras
(arg. arts. 10, 20 inc. “b”, 23 y ccds. de la ley 11.723; cfr. Decreto N° 2141
del 11-9-2013; fs. 500/528 del expte. administrativo N° 4726/2011, agregado sin
acumular). Repárese, en efecto, que el acto del Departamento Ejecutivo habría
condicionado la declaración de aptitud ambiental de la obra al previo
cumplimiento de dos recaudos: (i) autorización de la Autoridad
Provincial del Agua en cuanto a la construcción y manejo de los cuerpos de agua
proyectados; y (ii)presentación de un Plan de Monitoreo Ambiental
(art. 1° del Decreto N° 2141/2013; fs. 528 expte. cit.). Si bien se habría dado
cumplimiento con la segunda de las exigencias (en tanto a fs. 544 y ss. del
expte. administrativo obra una presentación del Licenciado en Ciencias
Ambientales L. Castañaga, acompañando “Plan de Monitoreo Ambiental El Salvaje”
–que data del 27/01/2014-), no es posible decir lo mismo en esta instancia respecto
de la primera, por cuanto de las constancias de autos no surge que la autoridad
provincial haya dictado el correspondiente acto administrativo, declarando la
Aptitud Hidráulica del proyecto de urbanización; tan solo obra un Certificado
de “Prefactibilidad” con una validez de un (1) año -expedido el 29/10/2013-,
por lo que cabe suponer que la aprobación definitiva se encontraría –a la
fecha- inconclusa (fs. 536 del expte. adm. cit.).
Las circunstancias reseñadas
impiden abonar con el grado de patencia necesario el yerro que le imputan al
pronunciamiento del a quo, sobre todo cuando la vigencia temporal
del documento de Prefactibilidad que invocan como título habilitante para la
realización de trabajos preliminares en el inmueble habría expirado a la fecha,
por haber transcurrido más de un año desde la fecha de su emisión (29-10-2013).
Aun dejando de lado esta última
circunstancia, cabe señalar que la requisitoria de los apelantes peca de un
grado de indeterminación que impide un más exhaustivo análisis por parte del
órgano judicial. Si bien no paso por alto el llamado de atención que introducen
en su escrito recursivo (cfr. fs. 189/202 y fs. 248/261, –en punto al estado de
perplejidad en que se encontrarían con la prohibición de innovar-, no es menos
cierto que las constancias de la causa no permiten avizorar –en concreto-
cuáles serían aquellos trabajos indispensables que –según dicen- deberían
llevar a cabo para obtener las correspondientes habilitaciones definitivas por
parte de los organismos provinciales. El déficit evidenciado impide, por el
momento, corroborar la veracidad de aquel panorama insuperable que describen en
su memorial, privando a la judicatura de evaluar –a su vez- si aquellas
supuestas intervenciones materiales resultan realmente inocuas para el medio
ambiente, como vagamente manifiestan.
Tal conclusión no importa cerrar
definitivamente la discusión en torno a dicho tópico, pues siendo que las
decisiones por las cuales se admiten o rechazan solicitudes de medidas
precautorias crean un estado jurídico meramente provisional, susceptible de
revisión y modificación en cualquier etapa del juicio (cfr. arg. doct. S.C.B.A.
causa I. 72.312 “Scalzo Trocino”, res. de 8-X-2014), las accionadas bien podrán
solicitar -a futuro- el levantamiento del mandato precautorio dictado en autos,
de acreditar la variación de los presupuestos que determinaron su acogimiento,
o bien, de acompañar los elementos faltantes que –actualmente- impiden abonar
su tesis.
Frente al escenario descripto,
dentro del acotado espectro de cognición que exige el despacho cautelar,
verifico –al igual que lo hiciera el juez de grado- la concurrencia de la
verosimilitud de buen derecho que en la especie justifica su acogimiento (art.
22 inc. 1° ap. “a” del C.P.C.A.). Dado el modo como se resuelve el presente
agravio, deviene innecesario sentar opinión en esta instancia respecto a la
determinación de la autoridad (v.gr. Provincia o Municipio) que resultaría, en
definitiva, competente para emitir la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental
de la obra proyectada en autos, según el criterio de asignación de competencias
establecido en el Anexo II de la ley 11.723 (apartados I y II).
3. Por otra parte, y en cuanto a la
configuración de la situación de peligro necesaria para el otorgamiento de la
tutela, los argumentos de las apelantes tampoco resultan aptos para conmover la
decisión del juez de la causa, que ha de permanecer incólume. Es que,
tratándose del posible gravamen o afectación al entorno urbano, la ponderación
del peligro debe efectuarse a la luz de los principios preventivo y precautorio
propios de esta materia, ínsitos en la cláusula del art. 28 de la Constitución
de la Provincia y consagrados expresamente en el art. 4 de la ley 25.675 y en
los arts. 10 y ss. de la ley 11.723 (cfr. doct. S.C.B.A. causa 69.331
"Asociación Civil en Defensa de la Calidad de Vida”, res. de 22-X-2010).
Tales postulados bien pueden ser
invocados por la jurisdicción para neutralizar temporalmente una actuación
administrativa o privada que –en un análisis preliminar y sin necesidad de
extrema certeza- pueda suscitar, en modo más o menos intenso, una grave
afectación de los bienes ambientales y urbanísticos comprometidos (arg. doct.
esta Cámara causa C-2968-BB1 “Grecco”, sent. del 30-VII-2013). Esta
visión eminentemente tuitiva, que persigue evitar un detrimento ambiental
potencialmente irremontable con posteriores medidas llamadas correctivas,
demanda de la magistratura un juicio cautelar de prudente ponderación (argto.
doct. esta Cámara en la causa C-4914-DO1 “Blanco”, sent. del
2-IX-2014).
Siendo que las causas y las
fuentes de problemas ambientales deben atenderse en forma prioritaria e
integrada, tratando de prevenir más que de recomponer los posibles efectos
negativos sobre el entorno (cfr. art. 4° de la Ley 25.675), es esperable una
visión flexibilizadora a la hora de efectuar el análisis de los recaudos de
admisibilidad cautelar por encima de cualquier ritualismo y así garantizar que
cuando la sentencia de fondo se emita, el plexo constitucional protectorio
vigente en la materia no se vea soslayado, desoído, o vaciado de toda eficacia
(cfr. doct. esta Cámara causa A-4018-BB0 "Arrosteguichar",
sent. de 07-V-2013).
Bajo tales lineamientos, la
denuncia que las apelantes hacen en su memorial carece del peso y la entidad
que pretenden asignarle, puesto que más allá de las mayores o menores
intervenciones materiales que hubieran realizado en el predio hasta el momento,
es clara su intención de avanzar en tal sentido y concretar ciertos trabajos,
para los cuales consideran –según se ha visto- que no necesitan de mayores
autorizaciones de parte de la autoridad. Tal estado de cosas da cuenta de un
verdadero conflicto entre partes adversas, que por fuera de toda nota de
abstracción, habilita a la judicatura a garantizar la tutela efectiva del
ambiente echando mano a uno de los resortes consagrados en la legislación
(principio preventivo), ante la potencial amenaza que representa una actuación
privada cuya inocuidad para el entorno no luce sobradamente acreditada.
4. Con todo, debo señalar que tampoco obran en
la causa registros del Decreto (de fecha 4-7-2014) que las apelantes invocan
para demostrar la ausencia de una situación de peligro actual, en la medida que
dicho acto habría establecido la prohibición de iniciar las obras en el predio,
hasta tanto se diera cumplimiento a las normas vigentes. La falencia probatoria
apuntada obsta a su consideración (argto. art. 375 del C.P.C.C.; art. 77 del
C.P.C.A.).
De todos modos, y transitando por
el sendero de las hipótesis, cabe señalar que la mera existencia de un acto
administrativo prohibitivo como el denunciado en el memorial no bastaría para
descartar, por sí sola, la situación de peligro que se requiere para el dictado
de la cautelar, pues bien podría ocurrir que –en los hechos- se estuviesen
realizando actos materiales clandestinos en contra de lo dispuesto por aquella
declaración formal, que fuese menester detener por vía de un mandato
jurisdiccional de esta índole.
Por último, lo cierto es que la
eventual virtualidad de aquel acto no haría más que acentuar –en autos- la
verosimilitud del derecho de los actores, pues daría cuenta de que la
aprobación del proyecto se encontraría aun pendiente de resolución definitiva,
en un estado liminar que impediría su ejecución.
V. Si lo expuesto es compartido, he de proponer
al Acuerdo rechazar los recursos de apelación deducidos a fs. 189/202 y a fs.
248/261, confirmando la medida precautoria dispuesta por el juez de grado en
cuanto fue materia de agravio. Habiendo mediado contradicción en la presente
incidencia, la imposición de costas debería quedar diferida para el momento en
que se decida la suerte del principal (cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 101.606
“Álvarez”, sent. de 16-IV-2014).
Doy mi voto por la negativa.
El señor Juez doctor Mora, por idénticos fundamentos a los brindados por el
señor Juez doctor Riccitelli, vota la cuestión planteada también por la negativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo
Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:
SENTENCIA
1. Rechazar los recursos de apelación deducidos a fs.
189/202 y a fs. 248/261, confirmando la medida precautoria dispuesta por el
juez de grado, en cuanto fue materia de agravio. Diferir la imposición de
costas para el momento en que se decida la suerte del principal (cfr. doct.
S.C.B.A. causa C. 101.606 “Álvarez”, sent. de 16-IV-2014).
2. Diferir la regulación de honorarios por los trabajos
de alzada para su oportunidad (art. 31 del decreto ley 8904).
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase por Secretaría al
Juzgado de origen.
ELIO HORACIO RICCITELLI
JUEZ
VICEPRESIDENTE
EXCMA. CÁMARA DE APELACIÓN
EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
PRESIDENTE
ROBERTO DANIEL MORA
JUEZ
PRESIDENTE
EXCMA. CÁMARA DE APELACIÓN
EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
PRESIDENTE
MARIA GABRIELA RUFFA
SECRETARIA
EXCMA. CÁMARA DE APELACIÓN
EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
PRESIDENTE
